TPP的美國啟示錄：談「投資人對地主國爭端解決機制」與台灣產業的經濟轉型正義


◎黃泰然 （美國史丹佛大學法學博士候選人）


美國大選落幕，川普出乎眾人意料地擊敗希拉蕊，成為新任總統。反對自由貿易和全球化，一直是川普的競選主籌。而一般也認為，今年二月簽訂，歐巴馬視為任內重要政績的跨太平洋夥伴關係（下稱TPP），在川普當選後，幾乎已經確定么折。不過，這次的大選中，不僅川普反對TPP，擔任國務卿時曾推動TPP的希拉蕊也頻頻撇清關係。事實上，如同紐約時報所觀察，這次美國總統大選的特色之一就是兩黨的候選人，都不願意為TPP這個自由貿易協定辯護。何以台灣政商界過去認為加入勢在必行的TPP，以及拚經濟的唯一解的自由貿易，不僅在大選兩面都不討好，甚至成為希拉蕊痛失「生鏽帶」（Rusty Belt）從而敗選的原因？ 而美國國內TPP的爭論，特別是過去對「投資人對地主國爭端解決機制」的疑慮，對台灣產業又有何啟示？

全球化下左右失據的TPP


北美自由貿易協定在1989年生效後，許多美國人（特別是勞動階級的白人）未蒙其利，卻切身感受到產業外移、失業、工作待遇惡化的全球化苦果。川普在大選中重新談判北美自由貿易協定與否決TPP的主張，對這些選民很有吸引力。事實也證明，賓州、俄亥俄州、密西根州、威斯康辛州、愛荷華州，這條因為全球自由貿易下而去工業化的「生鏽帶」，雖然一向都支持民主黨，但在這次大選，卻紛紛翻盤，成為川普入主白宮的通道。

雖然這次大選許多民調錯得離譜（大多認為希拉蕊會輕騎過關），但是一份年中由研究機構所做的民調，其實已預示了自由貿易議題在這次大選的重要性。該份民調中，多數美國選民認為自由貿易「弊大於利」：川普的支持者近七成對自由貿易並無好感，而民主黨的選民也是弊大於利者為多（49％ v. 45%）。美國人民對自由貿易的不信任，反應了八零年代以來，去管制、拚經濟的自由貿易修辭，在政治光暈上的褪色。許多人不再相信「凡是對通用有利的政策，就是對美國有利」。切身的體驗，讓許多美國中產階級驚覺自由貿易去管制下的比較利益法則，肥了資本家的荷包，卻瘦了他們的阮囊。事實上，自1974年以來，儘管美國實質生產力的增長了八成，但是中位數的薪資僅僅成長了百分之十一，中產階級的工作大量消失，取而代之的是臨時性、非典型的就業。

民主黨對中產階級的不滿不是沒有察覺。在黨內初選的時候，反對TPP的博尼．桑德斯就主張保障開發中國家的勞工權益的公平貿易，而非任憑跨國資本為所欲為的「自由」貿易，才是美國經濟發展的正道。面對黨內初選對手的步步進逼，希拉蕊雖然在國務卿任內推動TPP，還曾一度表示TPP是自由貿易協定的「最高標準」（gold standard），但在去年也一反過去立場，表示TPP最後的談判結果，並不符合她心目中創造工作機會且提高美國工人待遇的理想標準。今年八月，希拉蕊在密西根的底特律城的演講又再次強調她不只現在反對TPP，當選以後一樣也會反對。但是，許多美國的論者，還是認為希拉蕊當選後，就會支持「修改版」的TPP。而川普在九月份的總統辯論，也沒有放過希拉蕊在TPP立場上的出爾反爾。

何以TPP在美國如此不討好？尤其，TPP不是就勞動與環境設有專章？歐巴馬不是一再強調TPP能改善開發中國家的環境與勞工待遇（特別是馬來西亞、越南、墨西哥），讓美國勞工在全球市場公平競爭嗎？為何得不到美國勞工的支持，甚至引起許多環保、勞工團體、以及民主黨內左派人士批評？

首先，美國（曾經）的中產階級對多邊自由貿易協定早有疑慮，而TPP談判過程中，只有少數業界代表能夠參與，實無助於他們的信賴。根據華盛頓郵報的整理，為美國談判代表提供「技術意見」的二十八個委員會，百分之八十五的委員來自於工商界或貿易協會，其中化學製藥、金融服務、智慧財產、紡織衣飾等15個委員會，全部都是業界代表。反對TPP甚力的民主黨參議員伊莉莎白．華倫（知名美國破產法與商法學者，曾任教哈佛法學院）抨擊TPP是跨國大企業操弄規則，圖利自己的產物：「在那密室裡，才沒有人真正在意環境與人權的保護。日復一日的會議，我們的官方談判代表，除了坐在一旁大企業代表的耳語外，他們什麼也聽不到！」

其次，TPP關於環境與勞動的規範，多仍停留在原則性的宣示，缺乏有效的機制確保其落實。對於未落實環境與勞動約定的締約國，勞工和環保團體沒有當事人適格，只有其他的締約國可以提起仲裁。但是，即使許多環保團體指證歷歷，美國過去不曾因為其他國家違反雙邊自由貿易協定的環境保護的約定，提出過仲裁。至於雙邊自由貿易協定中的勞動權益，美國過去也僅有在2014年對瓜地馬拉提出過仲裁。因此，儘管TPP明文要求締約國必須立法保障勞工結社以及制定最低基本薪資，但是大部份評論者都是等閒視之，反而認為美國與越南、馬來西亞、汶萊另外簽署，將美國關稅減免與渠等勞動規範的立法掛勾的「一致性計畫」（consistency plan）才是觀察重點。不過，因為美國並沒有與墨西哥簽訂「一致性計畫」，而越南又有五年的緩衝期，在以美國勞工利益為優先的考量下，美國工會代表仍然反對。

投資人對地主國爭端解決機制：外國投資人的御用法院


相對於TPP的勞動與環境的規範有淪為花瓶的嫌疑，許多環保和公民團體都對「投資人對地主國爭端解決機制」（Investor State Dispute Settlement，下稱ISDS），這個讓跨國公司就投資的「可合理預期利益」，向地主國的「徵收行為」請求補償的機制，戒慎恐懼。ISDS首次出現在1968年荷蘭和印尼的雙邊自由貿易協定，初衷是消弭跨國公司在政治風險高，法治未備的國家的投資疑慮。不過發展至今，外國投資人透過ISDS請求補償的客體，除了財產的徵收外，還包括限制財產範圍與使用方式的「管制準徵收」（regulatory taking）。不少論者都擔心，ISDS潛在的鉅額賠償以及仲裁結果不確定的風險會讓地主國在環境、能源、勞工、公共衛生的政策管制裹足不前。舉例而言，透過能源憲章條約的ISDS，瑞士Vattenfall集團在2009年向德國政府請求14億歐元的賠償，理由是延宕多時而且限制重重的取水許可，讓其設置於漢堡的電廠運作「不符經濟效益」（uneconomical）；雙方最後和解，德國政府不用賠償，但是同意放寬原有取水許可的限制，有論者便批評德國政府的作法是「加水稀釋」（watered-down）的環境保護。

ISDS可能影響各國的能源、勞工和公共衛生政策，造成寒蟬效應——或者，各國政府至少要有為他們的政策付出代價的心理準備。2011年的日本福島核災後，德國通過核子能源法的修正，決定分階退役核電廠，2022年後不再使用核能發電。在德國擁有三座核電廠的Vattenfall集團，因此就德國永久關閉其德國核電廠運作的處分，透過ISDS向德國主張近60億美元的損失補償。另一個例子是阿拉伯之春後，埃及於2012年首次設立了最低基本工資的制度，但是法國廢棄物處理公司Veolia認為，埃及政府沒有依照契約補償因為新的立法管制增加的成本，因此在2012年透過法埃自由貿易協定中的ISDS，向埃及政府求償。除此之外，2011年美國煙商Philips Morris以香港分公司的名義，透過港澳自由貿易協定的ISDS，主張澳大利亞限制其商標使用的「全菸害警示包裝」（plain packaging）構成「徵收」，請求損失補償，更是引起軒然大波。雖然，經過四年冗長的攻防，仲裁委員於2015年底裁定澳國「勝訴」，不過，仲裁委員並沒有對該案作實質審理，而僅是以欠缺管轄權的程序理由，駁回Philips Morris的請求。

事實上，因為對「管制準徵收」的認定相對寬鬆，有學者認為ISDS對外國投資者的財產保護，可能已經勝過美國對自己人民財產權的保障。在著名的Metaclad v. Mexico一案中，仲裁委員會認為如果政府的措施「剝奪所有人全部或顯著一部對其財產可以合理預期的利益」，即屬徵收，因此墨西哥政府應就其拒絕核發執照的行為與生態保護的法規，補償Metaclad這家美國公司有毒廢棄物掩埋場的投資損失1700萬美元。根據紐約大學法學院教授Vicki L. Been等人的分析，Metaclad與其他北美自由貿易協定下的ISDS案件，因為擴大徵收補償的認定範圍，以及省略許多程序上的限制，已有勝過美國憲法第五增修案對美國人民財產權保障的趨勢。

必須指出的是，ISDS仲裁的對象並不限於行政機關的處分，也包含地主國法院的定讞判決。外國投資人甚至不必先在地主國循司法途徑救濟，即可直接提起仲裁。雖然制度的初衷是要讓外國投資人在地主國的司法系統之外，能快速地向中立第三人請求仲裁，但是ISDS本身卻有欠缺可課責性，與利益衝突等正當性不足的疑慮。法學教授Gus Van Harten在Investment Treaty Arbitration and Public Law一書（由其博士論文改寫，牛津大學出版社出版）便批評ISDS因為仿效國際商務仲裁的設計，仲裁過程多不透明，也欠缺常設、有效的審查機制，確保個案的仲裁人能一致、正確地適用條約內容。他也指出個別仲裁人或許不失客觀，且專業能力在領域備受推崇，但是作為一個教育背景和專業同質化的俱樂部群體，他們的共同經濟利益是去維持與擴張ISDS體制。ISDS的仲裁人是個案中臨時聘任（ad hoc），其「可收費小時」（billable hour）的行情是六百到七百美元（參經濟學人的報導），而費用則由地主國與外國投資人共同負擔。因為ISDS只有外國投資人能單方面地提出求償的仲裁案，受理案件的標準以及補償的認定和金額過於嚴格，反而會減少ISDS的案源，影響仲裁人自己以及同儕的收入。事實上，不少仲裁人同時是國際商務律師，而他們的事務所也承辦ISDS的案子。過去甚至發生仲裁人作出裁定後，在另一案子擔任外國投資人的律師時，引用該裁定的案例（參考國際永續發展機構Nathalie等人的研究，此案為Vivendi v. Argentina, 2007）。此外，目前也欠缺有效的旋轉門機制，規範個案中臨時聘任的仲裁人，爾後向該案當事人提供法律服務，或者擔任其顧問的問題。

仲裁人盤根錯節的利益衝突，也呼應了近年來快速成長的ISDS仲裁案。九零年代中期以前，ISDS的案件寥寥可數，但是千禧年前後，或許因為不少案件對補償的認定較為寬鬆而且金額驚人，其數量開始快速增長，2015年更創70件的歷史新高。根據聯合國貿易暨發展會議的統計，目前累積的ISDS仲裁案有696件；其中，超過百分之八十是由已開發中國家的投資人所提出，又以美國公司138件為最多。另外，資產超過十億美元的大型企業，在ISDS勝率超過七成；此類大型企業與身家在一億美元以上的自然人所獲得的補償，佔ISDS案件總補償金額的94.5%（參考Van Hatten在2016年的研究）。值得注意的是，2012年的OECD的報告指出，不少具備「企業精神」的律師，近年來已經開始向潛在的企業客戶推銷ISDS這個在幾年前根本不會被考慮的選擇，而有形成「仲裁產業」（arbitration industry）的趨勢。根據該報告的調查，ISDS案件的平均費用達八百萬美元，一些案子甚至超過三千萬美元——這些費用82%付給了法律專家與律師，而仲裁人則分走了另外的16%。

最高標準？基本要求？


TPP在美國左右失據，其關於投資保護的ISDS協定的也面臨同樣處境。左派的自由份子憂慮ISDS會弱化美國國內勞工、環境、金融管制與公共衛生的規範，一些右派保守人士則擔心，讓既非政府官員也不一定是美國公民的仲裁人的決定，可以不受司法審查，甚至與美國最高法院作相反認定，有違憲的嫌疑。不過，美國貿易談判代表倒認為反對者是自尋煩惱，因為「雖然美國政府在國內法院時常打輸外國投資人，但是我們從來沒有輸掉ISDS的案子」！（截至目前為止，美國政府有13次成為ISDS被告的經驗）。他們也強調TPP的ISDS是「升級改良」版——首先，TPP肯認締約國在環境、金融、衛生安全的「管制權力」（right to regulate），允許締約國將公共衛生目的的菸品管制排除在ISDS的適用範圍。美國貿易談判代表也表示TPP的ISDS，與過去類似的紛爭解決機制相較，更為公開透明——仲裁委員必須將仲裁的通知、主張、裁決公開，亦得採納公益團體以「法庭之友」（amici curiae）身分提供的書面意見。除此之外，他們還羅列了包括釐清舉證責任，仲裁委員得就原告顯無理由的主張，裁定其應分擔被告的律師費用，以及締約國在未來必須對仲裁人制定行為規範，擬定處理利益衝突的指導原則等規定。

反對TPP的團體與評論者，大都肯定TPP從善如流，就公共衛生目的的菸品管制在ISDS設下例外。但是他們認為美國政府過去未嘗敗績，是因為以前的ISDS條款大多侷限於與開發中國家簽訂的貿易協定，這和包括日本和澳大利亞的TPP，以及正在和歐盟談判的〈跨大西洋貿易與投資夥伴協議〉（TTIP），不可同日而語。除此之外，他們對TPP其他看似重重保護的安全閥，相當保留。首先，他們認為不少美國貿易代表團大張旗鼓宣傳的「改良」，其實是玩文字遊戲。以TPP締約國所謂的「管制權力」為例，其前題是地主國在環境、健康或因其他目的所實施的管制「已符合TPP投資專章的規範」（otherwise consistent with this Chapter）——而這不過是不言自明的套套邏輯。他們也認為TPP中所謂釐清舉證責任的改良，其實是虛晃一招的花瓶，因為舉證責任的分配，在ISDS從來沒有疑問，有問題的是仲裁人往往輕易認定外國投資人提供的證據，已經滿足舉證責任。除此之外，他們也表示TPP洋洋灑灑的安全閥，大部分是既有ISDS的雙邊或多邊協議條約已有的規定，甚至還有不如美國其他新近簽訂的雙邊自由貿易協定的例子（可參考哥倫比亞大學永續投資中心研究員Lise Johnson和Lisa Sachs的研究）。

平心而論，TPP的安全閥避免了ISDS可能的最壞情況，但並非美國貿易代表團宣稱的「最高標準」（gold standard）。TPP諸多的安全閥能否發揮作用，往往繫於仲裁人的裁量，但是，ISDS的病痾正在於仲裁人不僅有利益衝突的疑慮，也欠缺可課責性。換言之，依賴仲裁人「裁量」的安全閥，安慰劑的成份恐怕還是多些。舉例而言，仲裁人得依個案情形調整雙方負擔的仲裁和律師費用，在既有ISDS的仲裁程序，其實已有規定，但是在大部分的ISDS仲裁案，無論勝敗，仲裁人多裁定雙方各自負擔自己的支出。事實上，即使在仲裁人對雙方負擔有所調整的案例，反而是勝出的外國投資人比起地主國，更有機會讓地主國支付自己的律師費用（參考Matthew Hodgson的研究）。在仲裁人利益衝突的疑慮未獲制度性解決前，讓仲裁人有更多的裁量去擔任守門員，並不能解決ISDS正當性的問題。

誠然，TPP規定締約國在未來必須對仲裁人制定行為規範，擬定處理利益衝突的指導原則。這個改革方向是正確的，但是是否具有實質意義，還是要看締約國將來實際擬定的指導原則而斷。不過，必須指出的是，TPP沒有就ISDS仲裁人的選任與受給付的方式，乃至仲裁結果的審查，這個更根本的制度性利益衝突與可課責性的問題，作出有意義的改革。事實上，和ISDS相較，既有的WTO紛爭解決機制，不僅有常設的上訴機構，而且無論是專家小組或上訴機構的成員，報酬皆由WTO支付；此外，上訴機構的成員係由WTO會員國組成的紛爭解決大會事先選任，個案中再抽籤決定，其利益衝突與中立性也有相當的規範。WTO的紛爭解決機制絕非盡善盡美，當事人也僅限主權國家，而不包括外國投資人。但是，作為一個單方面保護外國投資人利益，對民主國家的自我治理能力和司法主權有所限制的機制，ISDS要取得正當性，一個獨立、嚴格禁止利益衝突，並有常設上訴機構的制度設計，其實是法治的基本要求，而非最高標準，而TPP的ISDS離這個法治正當性的基本要求，還相差甚遠。

台灣產業的經濟轉型正義


鑑於美國總統大選的發展，TPP應該已經夭折。再爭論加入TPP是利大於弊，還是弊大於利，以及ISDS的優劣，似乎沒有實益。但是，成員包括中國、日本、南韓、澳大利亞、紐西蘭、印度與東南亞聯盟國家等十六國的〈區域全面經濟夥伴關係〉（RCEP）正如火如荼地談判，而ISDS正是談判重點之一。另一方面，美國未來還是可能另起爐灶，或者繼續過去簽訂雙邊自由貿易協定的策略，夾帶ISDS的條款。如何面對在全球遊蕩的自由貿易和ISDS的幽靈，是台灣社會無法逃避的課題。

台灣因為特殊的國際情勢，除了加入WTO外，另外簽訂的雙邊自由貿易協定寥寥可數，不曾成為ISDS的被告，一般民眾對ISDS非常陌生。而政府的TPP影響評估，對ISDS在環境、能源、勞動、公共衛生、司法主權的可能影響也諱莫如深。事實上，過去多以為ISDS制度，可以增加外人直接投資，但是新近的實證研究，並不完全支持這個假設。外人直接投資的多寡，恐怕還是取決於地主國的經濟體質，這在政治風險低的民主國家更可能是如此。換言之，急於和魔鬼定契約，出賣我們的主權，到底會不會換來外人直接投資，是不無疑慮的。更重要的是，如果ISDS吸引來的外人投資，都是那些因為環境、土地使用法規的限制，或者最低工資的調整，就「不符經濟效益」，無法有「合理可預期的利益」，而動輒要透過ISDS求償的企業，ISDS反而會是台灣產業轉型的慢性毒藥。事實上，許多自由貿易協定的內容亦可作如是觀。把WTO以外再減免千分之一二關稅的自由貿易協定當作救命符的產業，恐怕不是我們能夠寄託的未來！

簡言之，貿易政策攸關台灣的產業發展，和環境、勞工、社會安全的議題息息相關，它不只是大老闆的生意，也關係所有人的營生。我們要追求的是產業創新與公平正義，而不是默許壓榨勞工和污染環境的「自由」貿易。我們的產業也不應該走回不壓低工資、不犧牲環境就沒有「競爭力」的死胡同。台灣產業的經濟轉型正義，貿易政策不能缺席，但除了牛仔式的自由貿易，我們也應該要有公平貿易的想像，而仲裁人、國際商務律師、跨國大企業組成的ISDS俱樂部，恐怕不是我們的答案。