海外觀察專欄：德國性自主罪章之修正經驗借鏡
德國性自主罪章之修正經驗借鏡
◎陳正維，清華大學台灣文學所碩士、德國海德堡大學跨文化學程博士生
◎陳正維，清華大學台灣文學所碩士、德國海德堡大學跨文化學程博士生
2016年7月7日，德國國會通過刑法第177、179等條的修正，德國女性法律人協會(Deutsche Juristinnenbund e.V. ，簡稱為djb)發表欣見刑法性自主罪章修法通過的新聞稿，聲明該協會自九○年代即不斷呼籲關於侵犯性自主條文的修改，是促成此次修法的主要推動者。
該協會認為，現行刑法第177條僅認定「以 1. 強暴，2. 對生命、身體的現時危險相脅迫，3. 利用被害人陷於行為人實力影響下之無助處境，強制其與行為人或第三人為性行為或要求其對行為人或第三人為性行為者」為妨害性自主的構成要件，[1]由於受出其不意之犯行、處於驚愕、因恐懼或者受其他威脅而發生性行為的被害人，則無法受到法律的保障。 該協會會長Ramona Pisal認為如此法條未能呼應性自主的價值，並且也違反當今德國社會對性侵害法律的理解。因此該次修法是出於社會共識，多數人們期待一部去除傳統性別刻板印象的、回應當代需求的性犯罪刑法。
由社會運動者與政治行動者所組成的德國女性法律人協會，藉由長期以來跨黨派的合作促成此次一典範的轉移。該協會刑法委員會的主席Dagmar Freudenberg認為：「『不就是不』模式為此次修法的核心，主張懲罰違反意願的性行為，並將暴力的性騷擾納入性侵害與強暴的條文中加以規範。並且，此次修法也是為了德國在2011年就已簽署之伊斯坦堡公約(防範與對抗針對女性的暴力與家庭暴力)日後的批准做準備。」為了落實伊斯坦堡公約，該協會正努力創造符合聯合國婦女委員會關於性暴力規範要求的法律實務環境。
此次修法引發的爭議與討論仍持續發展中。不少報導認為此次修法通過的近因是2015年科隆跨年夜的集體性侵事件，並歸咎此事件的導因為不尊重性別平等與性自主價值的中東與北非移民。即便警方指出侵犯者主要為摩洛哥與阿爾及利亞移民，而非當前輿論最關注的敘利亞難民，移民與難民潮所帶來的伊斯蘭信仰及其宗教發展出的性別不平等實踐，仍對德國社會多數人支持的性別平權價值帶來挑戰。
然而，在此科隆集體性侵事件發生前的2014年，德國女性法律人協會已經為了因應簽署伊斯坦堡公約，提出修法建議書[2]，她們主張：
1.刑法177條未能回應伊斯坦堡公約的要求。該公約要求簽約政府處罰所有故意違反受害者意願而行陰道性交、肛交、口交或者以身體之部分或者物體進入受害者身體或者其他與性相關的行為。
2.現行法的不足
2a漏洞：(1)處於家庭暴力中的配偶或者親密關係伴侶，被迫接受性交或肛交的一方因為害怕對方的肢體暴力而未口頭與肢體反抗；
(2)即便口頭拒絕但因害怕對方對孩子施加暴力而忍受；
(3)對方未有肢體暴力，但威脅將不利於被害者之親友、寵物等；
(4)一對老夫老妻，某日丈夫醉酒後即便妻子拒絕仍強行求歡，妻子未肢體反抗，因認為「即便反抗，對方仍將為所欲為，只是時間拖得更久」
(5)一位久病在床的女人，其病況雖未達到原本179條中「欠缺抗拒能力」，但因認為體力與侵害者懸殊，且因困窘不想引起鄰居注意而未求救，不符合第179條要件而認定非性侵。
(6)行為人要求被害人手腳貼在牆上、欲示範動作，趁被害人不備，拉下其褲子並與之性交，被害人因過度吃驚而未反抗(BGH vom 8.11.11 (4 StR 445/11) –Überraschungsmoment)。
(7)行為人恐嚇身為外國人的受害者說他是警察，若不配合可以將其遣送出境，受害者因而未抵抗，行為人逕行猥褻。
2b 對成年人性自主的法律保障不足
原本刑法第177條的構成要件未將被害者意願列入考量。德國在2009年簽署通過的聯合國《殘疾人權利公約》 (CRPD) ，即要求修正現行對身心障礙女性形成歧視的性侵害條文。根據專家學者的經驗，法院實務運作中關於身心障礙女性的性侵行為通常以刑度較第177條低的第179條起訴，而非以第177條起訴，因為即便她們有能力表達該侵犯行為違反其意願，卻因身心障礙而未能作出肢體抵抗，這造成對於身心障礙的性侵受害者的歧視。並且，依據現行法，違反其意願的行為並不被處罰，而是「利用其身心障礙而為的性侵害行為」才受處罰。
2c 比起其他(例如財產)法益，性自主法益所受的保障更低
財產的所有人在其財產被竊盜時，不需要主動做出抵抗，竊盜行為即已被法律處罰。侵害者有無使用暴力並非財產犯罪的構成要件，而是是否加重其刑的刑度考量標準。並且，若比對第177條妨害性自主規範與第202條竊取資訊規範的條文，可以觀察到性自主所受的保障程度僅如資訊所受的保障程度：資訊的所有者得先設有防火牆、避免公共取用，當行為人刻意破壞此防火牆竊取資訊時，其侵害行為方受第202條規範與處罰；相似的是，受害者在性行為發生時，若沒有採取特別的防護措施、也就是積極抵抗手段，於是系爭性行為不構成第177條的性侵害。
3. 因應當代社會價值變遷，刑法第177條應做相應修正
將性自主與資訊法益等同視之，或者對性自主的保障甚至低於對財產法益的保障，導因為昔日立法者關於女性的可近用性與忽視女性意願的傳統看法。如果考量到女性遭遇性侵比率遠高於男性的現實處境，即便條文本身使用中性字眼，第177條主要仍被視為規範男性加害人與女性受害人的條文。
德國女性法律人協會指出，伊斯坦堡公約第36條明訂：Paragraph 1包括任何形式發生的故意違反對方自主意願之性行為 (covers all forms of sexual acts which are performed on another person without her or his freely given consent and which are carried out intentionally)。現代社會人們自由地互動，不應擔心一旦未積極保護自身、其性自主被侵害時的行為便不受處罰。
性侵害修法所帶來的高度爭議性也不應是修法與否的理由，因為一如九○年代欲規範婚姻內強暴時所引起的激烈辯論，現在人們已經不再質疑處罰婚內強暴的合理性。 並且，公眾認知何等性侵害應受處罰、與刑法第177條之構成要件，也出現重大落差。多數人認為性侵害就是行為人違反對方意願所為之性行為，例如婦女團體Terre des Femmes更主張第177條應依「欠缺同意」模式修正來定義對性自主的侵害，目前已經有超過三萬人聯署此修正方案[3]。對於針對性別所為之暴力的評價，正經歷緩慢但穩定的轉變潮流，此可以刑法第226條a款處罰女陰殘割與第237條處罰強迫婚姻為例。
4. 即便是非強暴手段的性侵害行為，仍使法益嚴重受損
對性自主的侵害，對受害者除了是現時的肢體侵害，更導致其後長期的心靈受創，這更對整個社會而言形成後續的額外支出。因此即便是非採強暴手段的侵害性自主行為，仍應受到懲罰。沒有必要若此害怕導致「重型化」，因為例如撫摸手或者著衣的胸部仍不構成「性行為」；另一方面，修法前的性自主僅在特定條件下受到保障，應當修法使性自主本身該受到更多保障。
5a. 推論(Beweisführung)
根據伊斯坦堡公約要求而為的法律修正，亦即納入被害人所欠缺的同意，並不會使實務上對性侵害的舉證變得更為容易或困難。這可由其他歐洲國家的經驗得到印證，在比利時與愛爾蘭等國家中，性犯罪是否成立乃是合公約地取決於是否欠缺被害人同意。除了在某些極端的暴力性侵案，一般性侵案通常沒有確切脈絡可循，因此雙方證詞的證據能力仍是關鍵。無論是觀察抵抗痕跡、未留下傷痕的暴力，或者加害者是否認知到對方並未同意性行為，都是實務上長年來就性侵案對質詰問方面所發展出的法律工具。
然而，至少在一方承認有性行為但主張合意的情形，修法避免了對於受害者的二度傷害。修法前此類情形在判定是否性侵時，受害者常面對某些細瑣苛刻的問題，如大腿是如何被強迫打開的、她的手放在哪裡、為何沒有抵抗。而依據公約規定，受害者是否抵抗或面臨暴力行為的樣態與重現在修法後，不再像現行法的狀況下是唯一的舉證重點，而僅是檢驗加重要件時必須衡量的一部分。若判定是否為性侵的焦點放在合意，受害者在事實調查過程的負擔，會比將調查重點放在受害者是否防衛的負擔較輕，後者往往導向對最私密過程的審問及指責。
5b. 構成要件與違法性
「得被害人同意」在例如傷害罪的情形是違法性的問題，但在依照伊斯坦堡公約意旨修正刑法第177條後，有無合意則是構成要件層次要檢視的對象：只有在沒有合意存在的情形下，客觀構成要件才該當。在主觀構成要件方面則要確認故意是否存在的問題：行為人是否意識到被害人欠缺合意，或至少可預見合意不存在卻依然放任法益侵害發生。此修正一方面可以避免不應處罰的案件，例如行為人誤解被害者的意願；另一方面也避免行為人蓄意無視被害人意願的明確表現（即未必故意），卻不受處罰。
欠缺合意的行為受刑罰制裁，也較符合明確性原則，因為得以明確區別可罰與不可罰行為。構成要件的規定使潛在行為人了解：為了避免犯罪行為，在必要時也必須確認被害人的同意。而一般人對現行法律規定的「暴力」判準的理解，反而往往與繁雜且數十年間部分自相矛盾的實務見解有所不同。因此對潛在行為人而言，在修法後，也會較容易區分可罰行為和不可罰行為。
透過以上對德國女性法律人協會在2014年修法建議書的選譯，本文希望簡介促成此次修法之主要行動者的法律論述。此次修法通過後引發的爭議，如沸沸揚揚輿論中的德國移民與難民議題，以及此次修法是否危及刑法之無罪推定與罪疑惟輕等根本原則、刑法是否可以作為爭取性別平等的場域等問題，則需要更多深入的觀察與討論。
[1] 關於此次修法前後條文之改動與所引發爭議，見廖宜寧〈德國性侵害犯罪條文修正簡評〉，公視新聞議題中心，2016July16：http://bit.ly/2aMZyzb(2016August8造訪)。